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        《勞動合同法實施條例(草案)》修改意見

        信息來源: 《企業與企業家》 責任編輯:宋克杰 2012-09-04 13:48

        李明祥


        團體”之列,將“基金會”定性為第一款“民辦非企業單位”與我1、[修改意見] 第四條宜刪除。而且,基金會應屬第二款“社會國現存登記制度沖突。

        [理由] 法例不要輕易采取外延列舉法。屬于勞動合同法第二條第一款規定的用人單位遠不止會計所、律師所,它是無法列舉的。也正是由于無法外延列舉全面,草案用了一個“等”字,這就勢必造成日后法律解釋的解釋。如果說第一個解釋出自于國務院法制辦而具有一定的法律效力話,那么第二個解釋只會出自所謂專家學者或法官,他們的解釋具有合法性或法律效力嗎?

        2、[修改意見] (1)第五條“……用人單位與勞動者尚未建立勞動關系,……”宜修改為“……用人單位未實際使用勞動者,……”,(2)“……并承擔雙方約定的違約責任,……”宜修改為“……并承擔合同約定的違約責任,……”。

        [理由] 既然雙方訂立了勞動合同,就應理解為建立了勞動關系,這是國際勞動法學界主流觀點。草稿在這里武斷地認為“建立了勞動合同還尚未建立勞動關系”,不僅在法理上有待商榷,而且實踐中也是有害的。草案完全可以退一步采取擱置爭議的辦法作上述表述。

        另,既然有合同,就談合同約定責任,拋開合同約定談什么“雙方約定”,屬節外生枝。

        3、[修改意見] 第七條宜修改為“用人單位自用工之日超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同,應當承擔勞動合同法第八十二條第一款規定的相應責任,并與勞動者補仃書面勞動合同。勞動者拒不補訂書面勞動合同,用人單位依照勞動合同法第四十七條規定支付經濟補償的,可以終止勞動合同”。

        [理由] 本條是兩層意思:一是用人單位不簽勞動合同的責任承擔;一是勞動者不簽勞動合同的處置辦法。對于前者,只是強調適用的條件是“超過一個月”,但它并不局限于“不滿一年”,它不是下限條件。超過了一年企業仍不簽書面合同,勞動者就不能行使兩倍追索權力嗎?勞動合同法的本義是:勞動者一年后不僅依然可以追索,而且依法自然成為無固定期限勞動者。因此,“不滿一年”宜刪除,以免造成理解上的障礙。勞動合同法“未滿一年”屬累贅,本次條例應予矯正。對于后者,廠方雖可以終止合同,但把依第四十七條支付經濟補償作為廠方可以終止合同的前置條件寫在前面,有利于保護勞動者。故作上述修改。

        4、[修改意見] 第十四條內容屬法所當然的事,不必無話找話。如此規定不僅內容空洞,且易節外生技,故宜刪除。

        5、[修改意見] 第十九條“勞動合同法第二十七第二款規定的包括……其它直接費用”一句完全多余。

        [理由] 如[意見1]理由一樣,各個單位的培訓費及表現形式不盡一樣,它不是立法所能列舉完備的,立法也不應管得這么細。它在實踐中的效果只會是縮小人們對培訓費用的視野。哪些是,哪些不是,判定的空間留給當事人。

        6、[修改意見] (1)第二十一條“公司中……”,“中”字完全多余,宜刪除。(2)高級管理人員應增加董事長和執行董事。

        [理由] 董事長、執行董事固然是投資者代表,但往往同時也是經營管理者,甚至是法定代表人。從某種角度講,他們更有權力和便利搞同業競爭,故也應納入被限制的高級管理人員之列。

        7、[修改意見] 第二十四條中止或者部分中止的勞動合同恢復履行,其中止期間的權力義務如何考量,條例應在“應征入伍”后增加一款予以制度安排。

        8、[修改意見] 第二十二條邏輯混亂,讓人不知所云。所謂“變更勞動者工作崗位”,是指在原單位變更,還是指在他單位變更?如果是指在原單位變更,由于是前合同解除或終止后的行為,則雙方應訂立新的勞動合同,其保守商業秘密義務應在新合同中約定;如果是指在他單位變更,“不得降低工資待遇”之規定就完全沒有意義。其實,保守商業秘密之要義不在于合同解除或終止后崗位或單位是否變更,而在于合同期間以及解除或終止后繼續保守秘密而不計崗位或單位是否變更。作為對價,合同解除或終止后,廠方應支付繼續保守秘密者一定的經濟補償。

        9、[修改意見] 第二十三條宜修改為“勞動合同期滿,用人單位仍留用勞動者的,應當依照勞動合同法第十條第二款、第十四條第三款、第八十二條第二款的規定執行”。

        [理由] 法律與法律解釋之間存在一種內在的包容性,法律解釋的內容已為法律條文所包容,法律解釋就點到為止,不必贅述。

        10、[修改意見] 第三十條宜修改為“依照勞動合同法第四十條的規定,用人單位選擇額外支付勞動者一個月工資的,額外支付的工資按照勞動者本人上月工資標準確定”。

        [理由] 同上

        11、[修改意見] 第二十五條宜修改為“勞動合同法第八十二條第一款規定的起算時間,如果用工之日發生在2008年1月1日之前的,則為用工之日起滿一個月的次日;如果用工之日發生在2008年1月1日之后的,則為用工之日”。

        [理由](1)第二十五條支付兩倍工資“起算時間為用工之日起滿1個月的次日”,結合勞動合同法第九十七條第二款之規定,應限于2008年1月1日前的用工者/勞動者;對于以后的用工者/勞動者,其起算時間應為用工之日。前者是解決我國普遍存在的未簽書面合同的遺留問題,給它一個月的時間具有一定的合理性;而后者是勞動合同法已經實施,不簽就是違法,就應受到處罰,不應放縱一個月。(2)“2倍”、“二倍”均為序數,而不是基數,即僅指2或第二,不含1或一。而這里的意思恰恰是不僅指二,還包含一,即為基數。準確的意思使用漢字應為“兩”,而不是“二”。勞動合同法“二倍”的使用也是錯誤的。

        12、[修改意見] 第二十八條第(二)項“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的”宜刪除。

        [理由] 這一項規定原是適用有固定期限勞動合同,這是可以的,但不加分析地套用到無固定限期勞動合同中則是不合理的。勞動或勞動合同的過程,一般是試用期固定期無固定期。根據勞動合同法,一個人拿到無固定期限合同起碼需要十年以上。假如某人在十年前的試用期間確實被證明不符合錄用條件,但廠方并沒有因此解除他而一干就是十年,如今他拿到了或者應該簽訂無固定期限合同,而廠方完全有理由依據實施條例重翻十年前舊帳解除人家第(二)項規定豈不是給勞動者埋下了昨日禍根?如此法例合理嗎?

        13、[修改意見] 第二十八條第(8)項宜修改為“……也不能從事用人單位善意安排的其它工作的”。

        [理由] 強調“善意安排”,目的是從制度上排除用人單位借“另行安排”之權力,排斥、擠兌勞動者。

        14、[修改意見] 第三十六條“……關于因用人單位違法,勞動者……”,“關于”和“違法”后面的逗號,宜刪除。

        [理由] 原語言不經濟,刪除后語言更洗煉。

        15、[修改意見] 第四十二條“用人單位及其所屬單位……”,“及其所屬單位”宜刪除;“出資、控股或者合伙”句子也應調整。

        [理由] “所屬單位”如果具備法人資格,即子公司,則用人單位和法律責任為子公司,不是該條隱指的母公司;如果不具備法人資格,即分公司,則用人單位和法律責任本來就是母公司這種規定純屬于多余,且易造成理解混亂。

        “出資、控股或者合伙成立……”,概念混亂。出資與控股不是同類概念,也不是平行概念??毓上鄬母拍顬閰⒐杉捶强毓?,它們都是出資的程度后果。結合上下文義,草案的本義似乎指全資出資。合伙是企業型態,相對應是廠、公司、個體經營戶。合伙也可以是控股合伙,也可以是非控股合伙,故宜修改與調整。

        16、[修改意見] 本實施條例法律地位為法律解釋,不能給人第二法律的感覺,故不宜分章。這樣也合乎我國幾十年來的立法與法釋的體例與慣例。

        (作者系湖北民本律師事務所主任律師)

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